Durante a pandemia, novas medidas legislativas foram tomadas com o intuito de diminuir os impactos econômicos da crise. Dentre as medidas adotadas neste cenário, a Medida Provisória 936/2020, que instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, fez surgir uma série de debates acerca de sua aplicação aos contratos de trabalho vigentes e encerrados.
Milhares de trabalhadores tiveram seus contratos de trabalho suspensos ou pactuaram alterações em suas jornadas de trabalho e salário.
Vencido o prazo legal de vigência, a referida Medida foi convertida na Lei Federal nº 14.020/2020 passando a dispor de medidas complementares para o enfrentamento do estado de calamidade pública, a considerar o amparo a linha de trabalho e emprego.
De fato, em razão da crise sanitária e humanitária do Coronavírus, o Brasil precisou estabelecer novas diretrizes e reformular regras a fim de que o impacto nas empresas, microempresas e até nos microempreendedores individuais fosse menor e menos maléfico, visando a manutenção dos empregos e de sua própria atividade econômica.
Vários questionamentos começaram a surgir sobre os desdobramentos que tal situação poderia gerar. Dentre os assuntos mais questionados estão as situações que envolvem o 13º salário e o seu pagamento. Pensando nisso, escrevemos este post para apontar quais os reflexos da Medida Provisória 936/2020, atual Lei nº 14.2020/2020, nas relações de emprego, especificamente sobre o cálculo do 13º salário.
O 13º salário pela MP 936/2020
O 13º salário é considerado uma gratificação natalina pago pela empresa e que está disciplinado na Lei nº 4.090/1962. É um direito conquistado pelos empregados e um benefício assegurado a todos os trabalhadores que possuem carteira de trabalho assinada.
No entanto, com a pandemia do Coronavírus muitos trabalhadores têm questionado como serão calculados os períodos para o pagamento do 13º salário daqueles que tiveram a redução de jornada de trabalho e de salário ou contrato de trabalho suspenso e, se haverá ou não, a redução da verba.
De imediato podemos afirmar que, aqueles que tiveram os contratos suspensos ou o salário reduzido não perderão o direito ao 13º Salário, é o que determina o Artigo. 8º, §2º da Lei 14.020/2020. Mas é preciso cautela. Existem algumas situações em que a forma de cálculo será diferente. E são essas situações que passaremos a abordar nos tópicos abaixo.
- Suspensão do Contrato de Trabalho
A suspensão temporária do contrato de trabalho foi uma das medidas adotadas para a preservação do emprego e da atividade econômica.
Em linhas gerais, a suspensão do contrato de trabalho acarreta na a ausência da prestação de serviços, no entanto, não extingue o vínculo de emprego.
Em razão da pandemia, foi permitida a realização de acordos individuais para a suspensão dos contratos, cujo prazo máximo para a adoção das medidas dispostas na Lei nº 14.020/2020 é de até 120 dias, conforme estipula o Decreto 10.422/2020 que regulamentou a referida lei.
Considerando que na suspensão do contrato permanece o vínculo de emprego, quanto ao cálculo do 13º salário, nosso entendimento sobre esse tema é que, a então MP 936/2020 e a Lei nº 14.020/2020, não são expressas quanto ao cálculo do 13º salário de empregados que pactuaram a suspensão do contrato de trabalho com a empresa.
Conforme antecipado, o direito ao 13º Salário está previsto na Lei nº 4.090/1962. O artigo 1º, §1º da referida lei, dispõe que “no mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus” e, ainda que, a “gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente”.
Há entendimentos de que a suspensão do contrato de trabalho não deve atingir o cálculo do direito ao pagamento integral do 13º Salário, haja vista a alegação de prejuízo ao trabalhador que teve a redução de salário com a suspensão e, ainda, deixaria de receber os duodécimos do 13º Salário.
- Redução da Jornada de Trabalho
Os empregados que tiveram a redução da jornada de trabalho não perderão o direito ao 13º Salário e ainda permanecerão com o pagamento no valor integral no benefício, considerando que a jornada dele sofreu uma redução da carga horária, mas ele permaneceu trabalhando durante todo o contrato.
- Redução Salarial
Aqueles trabalhadores que foram afetados com a redução salarial devem ficar atentos as regras para a aplicação da base de cálculo para o 13º Salário. Nesse sentido, os entendimentos são também variados, haja vista a falta de previsão legislativa sobre o tema. Senão, vejamos.
Primeiramente, deve-se observar os dias trabalhados, desta forma, o trabalhador precisa trabalhar efetivamente por pelo menos 15 dias consecutivos para que o mês em questão seja computado no 13º salário. Com isso, o cálculo passará a observar o segundo critério, que é a proporção em que o salário foi reduzido (ex.: 25%, 50% ou 70%).
Sendo assim, aqueles que tiveram uma redução salarial de 25%, considerando uma jornada de trabalho normal de 08 horas diárias, conseguirão trabalhar 12 meses completos, ou seja, o valor do 13º salário permanecerá inalterado.
Em contrapartida, aqueles que tiveram uma redução salarial de 50% ou 70% trabalharão menos dias e, por óbvio, não conseguirão trabalhar efetivamente por pelo menos 15 dias consecutivos, desta forma, terão a base de cálculo do 13º salário alterada.
Obviamente, se considerarmos o salário anterior a redução, o valor do abono será maior do que com a redução salarial, no entanto, se considerarmos o valor salarial já reduzido isto traria ao empregado diminuição significativa no valor a ser recebido.
Agora suponhamos que o empregado tenha trabalhado por 3 meses com o salário integral e 9 meses com o salário reduzido. Como ficará o cálculo para o 13º salário? A princípio não há nenhum dispositivo legal que determine a base de cálculo da gratificação nestes casos, no entanto, há alguns entendimentos de que a base de cálculo do 13º salário deve seguir como parâmetro a média dos salários.
Cálculo de 13º salário: um cenário de dúvidas
O fato é que não há nenhuma tese firmada a respeito da base de cálculo do 13º salário, se será considerado o salário integral do trabalhador ou o valor do Benefício Emergencial percebido durante o período de suspensão do contrato de trabalho.
Em que pese a omissão legislativa a respeito desta situação, é esperada a judicialização de demandas que se discuta a forma de cálculo e do abono em razão da Lei 14.020/2020 – MP 936/2020, pois, poderá o empregado se sentir prejudicado quando da diminuição da base de cálculo para o 13º salário.
Lado outro, os empregadores poderão contestar a cobrança, arguindo como base de cálculo os meses efetivamente trabalhados – em razão da suspensão do contrato de trabalho, sob a tese do pagamento de 13º salário proporcional.
Neste sentido, podemos afirmar que não há consenso sobre como deve ser feito o cálculo do benefício para aqueles empregados que tiveram, na pandemia, a suspensão temporária de contrato ou redução proporcional de jornada de trabalho e salário, no entanto, é preciso reforçar que não haverá a supressão do benefício, muito embora possa haver variações de valores, dependendo do cálculo a ser feito pelo empregador.
