O contrato de experiência e a estabilidade da gestante é um assunto que gera diversas dúvidas para as empresas, especialmente quando da sua aplicação simultânea.
A Constituição Federal de 1988, em seu dispositivo legal, dispôs acerca da vedação de dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou seja, a chamada estabilidade da gestante. Por outro lado, o contrato de experiência é uma modalidade de contrato de trabalho por prazo determinado, logo, chegado a termo, extingue-se automaticamente.
Desta forma, a proteção contra a dispensa da gestante caracteriza-se como direito social de proteção tanto da mulher, ao lhe garantir o gozo da licença maternidade remunerada, quanto da criança recém nascida, uma vez que possibilita sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida.
O assunto volta à tona com o julgamento do recente Recurso Extraordinário nº 629053/SP pelo Supremo Tribunal Federal.
Para a tomada de decisões assertivas, entenda melhor o assunto ao longo do artigo.
O que é contrato de experiência?
O contrato de experiência é uma espécie de contrato de trabalho por tempo determinado, ou seja, o período de duração é definido desde a contratação. As hipóteses de contratação por prazo determinado são as previstas no art. 443 da CLT e outras leis especiais.
Esse contrato possui prazo máximo de 90 dias, conforme disciplina o Art. 445, parágrafo único da CLT, podendo ser prorrogado unicamente por igual período. As convenções coletivas de trabalho, podem prever prazo menores para a duração do contrato de experiência.
Em linhas gerais, o contrato de experiência visa examinar a aptidão do empregado para exercer alguma função ou atividade. O mais importante nesta modalidade de contrato de trabalho é que, por se tratar de determinado pelas partes, logo, chegado a termo, extingue-se automaticamente, sendo assim, entende-se que não poderíamos falar de dispensa sem justa causa, prevista na Constituição Federal que garante a estabilidade da gestante.
A gestante e a estabilidade
A Constituição Federal através do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias em seu artigo 10, II, “b”, garante à empregada gestante estabilidade no emprego desde o momento da confirmação da gravidez. A ideia do legislador é garantir a relação de emprego da mulher grávida.
Desta forma, com a estabilidade, os empregadores são proibidos de dispensar arbitrariamente e sem justa causa as gestantes desde a confirmação da gravidez até os cinco primeiros meses do bebê.
Caso o empregador, ciente da gravidez, opte por demitir a empregada gestante estará sujeito a algumas consequências jurídicas, como por exemplo, ter que reintegrá-la ao trabalho ou indenizá-la pelo período equivalente à sua estabilidade, conforme dispõe a Súmula 244 do TST.
Há estabilidade de gestantes no contrato de experiência?
Sim. Conforme preceitua o inciso III da Súmula 244 do TST, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias nos casos de contrato de experiência – modalidade de contrato por prazo determinado.
Contudo, é importante destacar o atual posicionamento consolidado a partir do julgamento do Recurso Extraordinário nº 629.053, fixando-se a seguinte tese: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”, nos termos do voto do Ministro
Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, Relator.
Assim, ao se utilizar da expressão “dispensa sem justa causa”, se acende novamente o debate se há aplicação de estabilidade da gestante em contrato de experiência que, conforme anteriormente explanado, é modalidade de contrato por prazo determinado, não havendo que se falar em dispensa sem justa causa, mas, encerramento automático por ocasião do seu termo.
Como fica a estabilidade da gestante que pede demissão?
Em regra, a gestante não pode ser demitida arbitrariamente ou sem justa causa enquanto perdurar seu período de estabilidade, no entanto, a empregada gestante pode pedir demissão. E o que acontece quando ela pede demissão?
A princípio, conforme o art. 500 da CLT o pedido de demissão de empregado estável tão somente é reconhecido se realizado com a assistência do Sindicato da categoria ou ainda, com a realização da rescisão perante a atual Secretaria de Trabalho que substituiu o anterior Ministério do Trabalho ou à Justiça do Trabalho.
É necessário destacar que, caso a empregada gestante opte por sair voluntariamente do trabalho, ela perde a estabilidade, salvo se ficar comprovado que a empresa criou um ambiente impossível de desenvolvimento à empregada, forçando-a a pedir demissão.
Em caso de pedido de demissão durante a gestação ou no período estabilitário, recomenda-se consultar a norma coletiva aplicável à categoria, para que se minimize os riscos jurídicos.
A empregada gestante pode ser demitida por justa causa?
Sim. A Súmula é categórica ao dizer que é vedada a demissão arbitrária ou sem justa causa da gestante, sendo assim, desde que caracterizada as hipóteses de justa causa, a empresa pode demitir a empregada estável.
No entanto, é imprescindível um cuidado maior nos casos das gestantes, isso porque, para que haja a demissão por justa causa destas empregadas, é necessária prova robusta da falta grave, sob pena de ser considerada excessiva a dispensa, com reflexos financeiros ao empregador.
Conclusão
A estabilidade provisória da gestante é garantia constitucional a direito social de proteção tanto da mulher, quanto da criança recém nascida em que pese as decisões arbitrárias e sem justa causa.
Desta maneira, independentemente da modalidade de contrato de trabalho que a empregada gestante possua com a sua empresa, recomendamos que avalie com cautela a aplicação da dispensa de gestante com contrato de experiência, haja vista as peculiaridades do tema e as decisões e posicionamento de nossos Tribunais Superiores. Contar com uma assessoria jurídica especializada pode fazer a diferença nesse sentido.
